北京快帮知识产权有限公司 资深专利代理人 由于我国专利法对可专利的计算机程序的本质要求是“技术性”，因此从技术和专利角度看计算机程序，可以将其分为两类：技术类和应用或商业方法类。对于一个具体的计算机程序，专利性的争议主要是其所描述的解决问题的方案否是解决技术问题、产生技术效果的技术方案。商业方法类程序由于涉及较多的商业交易规则，其是否可专利以及具体商业方法的专利性通常存在较大的争议。 一、审查指南的规定 如果从狭义的角度讨论商业方法专利，商业方法相关发明专利申请是指以利用计算机和网络技术完成商业方法为主题的发明专利申请。按照国家知识产权局的说法，商业方法涉及商业活动和事务，包括：金融、保险、证券、租赁、拍卖、投资、营销、广告、旅游、娱乐、服务、房地产、医疗、教育、出版、经营管理、企业管理、行政管理、事务安排等。商业方法相关发明专利申请的所属技术领域是指用于完成商业方法的计算机和网络技术领域,本文遵从上述商业方法及其技术领域的解释，所讨论的商业方法为包括应用类（软件/程序）的广义的商业方法。 审查指南第九章第2.2节指出，可授予专利权的涉及计算机程序的发明专利申请，指“凡是解决技术问题，利用技术手段，并可以获得技术效果的涉及计算机程序的发明专利申请属于可给予专利保护的客体。”按照上述规定，审查指南将可专利的计算机程序归纳为下述四部分： 1、用于工业过程控制的涉及计算机程序的发明专利申请； 2、涉及计算机内部运行性能改善的发明专利申请； 3、用于测量或测试过程控制的涉及计算机程序的发明专利申请； 4、用于外部数据处理的涉及计算机程序的发明专利申请。 值得注意的是上述第4部分，它描述的本质是：如果发明专利申请的主题是利用在公知计算机上运行的计算机程序对外部数据进行处理，以解决某个具体的技术问题，那么，由于它所处理的是利用了技术手段，并能够获得技术效果的技术问题，所以，这种发明专利申请属于可给予专利保护的客体。一些商业方法方案即具有该部分的典型特征。 对于商业方法来说，由于其涉及计算机或网络技术，因此可以将商业方法看作是计算机程序集合中的一部分，具有传统计算机程序的全部特征，而计算机程序的专利保护具有一定的复杂性，实际中的一些计算机程序难以被准确、清晰地归为上述4类，因此实际中对于商业方法是否可专利可以按照“是否解决了技术问题并产生了技术效果”这样的标准去判断。另外，可专利的商业方法的本质，是描述了解决技术问题的过程，只要符合“技术性”条件，商业方法在大部分的情况下可以申请专利。在具体申请时，商业方法专利也可以对应申请为产品专利和其他形式的产品专利。 二、商业方法专利性判断标准 按照国家知识产权局的观点，认为商业方法发明专利申请既具有涉及计算机程序的共性，又具有计算机和网络技术与商业活动和事务结合所带来的特殊性。涉及计算机程序的发明专利申请的审查原则和基准同样适用于商业方法相关发明专利申请的审查。因此，商业方法相关发明专利申请的审查，以“涉及计算机程序的发明专利申请的审查原则”为基础。 在代理实践中，首先应当对商业方法专利是否属于专利法保护客体进行判断。 根据专利法第二十五条第一款第（二）项的规定，对智力活动的规则和方法不授予专利权。审查指南对这一条款的解释是，由于智力活动没有采用技术手段，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案，因此组织、生产、商业实施和经济管理的方法及制度，仅仅涉及智力活动的规则和方法本身，则不应当被授予专利权。 审查指南在第二部分第一章还明确指出：如果一项发明就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，但是发明的一部分属于智力活动的规则和方法，则不应当完全排除其获得专利权的可能性，需要具体分析，按下述两种情况区别对待： (i)如果发明对于现有技术的贡献仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则应将该发明视为智力活动的规则和方法，不授予其专利权； (ii)如果发明对于现有技术的贡献不在于或不仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则不能依据专利法第二十五条第一款第（二）项拒绝授予其专利权。 换句话说，涉及电子商务的发明专利申请如果是为了解决技术问题，采用了技术手段和能够产生技术效果，就不能因为它的技术领域，涉及了商业方法而否定该发明专利申请属于可给予专利保护的客体。 可见，“技术性”是判断商业方法专利是否属于专利法保护客体的唯一标准。按照该标准，与计算机和网络技术没有任何关联的单纯商业方法的发明专利申请，主要是通过人的行为来实现商业方法的运作，它要解决的是商业活动问题，不是技术问题，利用的是商业活动规则，而不采用技术手段，获得的是商业活动结果，不是技术效果。因此，单纯商业方法专利通常被归结为智力活动的规则和方法，不是专利法保护的客体。 应用“技术性”判断商业方法是否专利法的保护客体，可以通过技术方案三要素进行，即是否解决技术问题、采用技术手段并且获得技术效果。然而，实际中要准确判断一个商业方法是否可专利并不容易，这是因为实际的商业方法中既包括商业方法本身的智力活动因素，又包括计算机或网络技术等技术性因素，使得技术性因素在很多情况下难以被清楚地分辨出来。 代理实践中，对于商业方法专利性的认识有许多误解，例如，认为商业方法是通过计算机和网络技术实现的，就必然具有技术性。尤其是三要素中部分要素具有技术性时，更容易导致判断的失误。不满足三要素均为技术性的条件的商业方法方案“不属于专利法实施细则第二条第一款规定的技术方案，属于专利法第二十五条第一款第二项所列的智力活动的规则和方法，不是专利法保护的客体”。因此，可专利的商业方法包含的方案与最接近的现有技术相比，不同之处不仅仅在于商业规则，还在于采用了新的技术手段，并且解决的问题和获得的效果也具有技术性，即满足方案的技术三要素均为技术性的条件。 需要说明的是，并不是满足了“技术性”商业方法专利一定可以被授予专利权，它还必须要满足专利法及其细则的其他相关规定。 三、商业方法的技术性处理 由于商业方法的特殊性，按照通常的方法撰写商业方法专利会减少专利性成立的机会，尤其是真正具有“技术性”的商业方法。实际中，大部分按通常方法撰写的具有应用软件特征和电子商务软件特征的商业方法发明专利，会被认为是智力活动的规则或方法，或没有技术特征的方法，就象财务系统或档案管理系统一样难以获得专利权，金融领域很少有被授权的商业方法专利就是一个证明。例如：“用信托代理机进行商业支付的系统和方法”等。 如果排除纯正的商业方法，一些包含商业特征和技术特征的商业方法不具有专利性，主要的原因是对专利法的理解有误或对技术方案的处理不当导致的。因此，商业方法方案的处理方式可能对其专利性有影响，例如： 一种在线定制软件的方法，包括商业过程和技术过程，其技术过程的本质，或者说对于现有技术贡献的部分在于在线定制软件过程中的数据处理方法，即将能完成多种任务的数据体（即软件代码或数据）按照用户希望完成的特定的任务划分为子数据块，这些子数据块具有按照公知方法提供的通信接口，并且能够完成特定的任务或功能操作，当用户有不同的任务要求时，可以根据所述要求选择需要的子数据块，并按照公知的方法（例如模块式的方法）组装为一个能够完成具体任务的数据体。这里所述的数据体实际中可以是程序源代码或编译后代码的集合，也可以是被使用的数据的集合（例如图片数据库中的不同的数据包）。采用这样的数据处理方法对于用户来说，在技术上能够获得与完成任务相适应的代码量或数据量，具有最低的代码或数据冗余度，这样使得这些数据运行或被使用时，占用的系统资源较少、较合理，从而保证了系统资源使用和运行的高效率；同样，在经济上，采用本发明所述的方法会使用户减少开发程序代码或数据模型的费用，从系统角度看，也提高了现有软件资源的利用率，避免重复开发。 如果按照通常的方法处理上述商业方法方案，则该方案的具体描述为： 一种在线定制软件的方法，包括：A.软件经销商将出售的软件划分为若干个功能模块，同时在服务器端制作供用户浏览的页面，页面上提供可供用户选择的软件的各个功能模块名称、价格等信息；B.用户浏览软件经销商提供的页面，选择需要的软件模块，生成软件的定制方案，通过互联网将上述定制方案提交给软件经销商；C.软件经销商对用户提交的软件定制方案进行解析，将用户提交的软件定制方案转换为模块组装指令集可以理解的定制指令，最后在服务器端将用户选择的模块即时组装成一个完整的软件包，并通过页面向用户反馈信息；D.用户根据上述反馈信息获得定制的软件。 根据上述描述，由于存在较多的商业性信息，使得人们对于该方法的认识倾向于智力活动的规则，认为其与现有技术的区别仅仅在于通过互联网分块出售软件，因此仅仅是利用现有的技术手段实现了一种商业的运作方式，所解决的不是专利法意义上的技术问题，产生的效果是软件可以分模块出售，以方便用户购买，也不是专利法意义上的技术效果，因此此类涉及商业实施方法的专利不能被授予专利权。 但是，如果对上述方案进行技术性处理，则该方案的具体描述为： 一种在线定制软件的方法，包括：A.将软件划分为若干个功能模块，同时在服务器端的页面上提供可供用户选择的各个功能模块信息；B.用户所述页面选择需要的软件模块，生成软件的定制方案，通过互联网将上述定制方案提交给服务器端；C. 服务器端对所述软件定制方案进行解析，将其转换为模块组装指令集可以理解的定制指令，最后在服务器端将用户选择的模块即时组装成一个完整的软件包，并通过页面向用户反馈软件包组成信息；D.用户根据上述反馈信息获取定制的软件。 根据技术处理后的方法描述，容易使人联想到现有技术的状况是软件的整体出售导致许多不需要的部分也在互联网上传输，进而在用户终端中也过多的占用资源和使用效率的降低，而上述方法所解决的技术问题是如何快速地为用户提供少占用资源的所需数据，其采用了软件划分以及按需分块传输的技术手段，由此产生了少占用网络和终端资源的技术效果，因此此类商业方法属于可给予专利保护的客体。 由上述示例可知，商业方法方案处理不当，极其可能使商业方法中包含的智力活动因素掩盖其技术性因素，由此使专利申请文件的主题和实质内容以商业活动为中心而缺乏技术性，不仅难以获得专利授权，还会给竞争对手带来足够的提示，使其利用公开的内容构建对本发明限制的专利，或者导致保护范围的随小。例如证券行业产品、金融行业产品等的专利既是如此。 在撰写申请文件前对商业方法进行技术性处理，应当注意下述问题： 1、任何要申请专利且可专利的技术方案都不能将解决不同技术问题、产生不同技术效果的技术方案合并在一起，否则极易由于公开不充分等原因而导致驳回，因此，对商业方法方案应当进行技术分解和挖掘后再整理申请文件，以克服上述问题，并且有助于提高商业方法专利的商业价值。 2、对于通常的技术方案来说，主题过大时往往难以准确表述其发明的技术主题，而且极易掩盖该主题蕴涵的可专利的技术成分。因此，对于经过技术分解后确定的技术方案，应当采用沉降法进行再处理。原因在于，与计算机或网络技术有关的任何技术方案申请专利，关键在于剥离掩盖其专利性的外包装，例如采用的计算机语言、界面、功能等的单一限制，将商业方法的本质部分，即构成技术方案的方法特征发掘出来，才能使其获得真正的保护。所谓沉降法，既是将商业方法方案的非技术部分下沉，使技术的部分显露出来。由于商业方法专利具有利用计算机网络从事商业活动的典型特征，因此，采用沉降法有利于将商业方法中的技术部分，例如关于计算机网络处理数据的部分展示出来。在撰写申请文件时，使商业方法从属于技术方法，通过技术方法的专利性使商业方法具有专利性，从而达到用专利保护商业方法的目的。 四、商业方法方案的预处理 根据代理实践，即使商业方法具有技术性，对其的处理方式和程度会影响到其是否可专利的判断，以及是否具有专利性的判断。而且，商业方法方案一般是通过软件的形式表现的，而软件的形成又会受到多种因素的影响，例如所基于的平台、采用的工具语言、数据结构，以及上述因素所提供的功能等。因此，在对商业方法方案进行技术性处理前，首先应当进行下述预处理： 1、技术分解与分析：确定合适的技术方案主题及其实质内容； 2、确定申请方案的内容：根据技术方案的主题和专利申请的目的，确定商业方案的内容，以及与技术方案的关系； 3、过滤申请方案的非专利成分：去除所基于的平台、采用的工具语言、数据结构等表达因素，避免将申请文件表述成软件的操作过程、功能性说明等。 实际中，除按上述方式处理商业方法方案，考虑到目前申请人在我国申请有关商业方法专利出于不同的目的，例如商业目的、防护目的等，在具体申请时，就要根据自己的需要（目的）决定是否申请，以及决定申请时的处理方式，这样才能使商业方法专利申请超值发挥作用。