北京市快帮云律师事务所 张亚洲 青岛海事法院 张 波 一、在先使用未注册商标的法律地位 我国商标立法以及司法、行政实务均坚持准强制注册以及保护注册商标专用权的原则。因此，保护注册商标专用权是我国商标法律制度的根基。众所周知，一件商标从申请至获准注册需要经过形式审查、实质审查和异议公告，以及注册公告四个阶段。商标正是经过了上述严谨的审查和公示程序，所以才产生了公信力，这种具有排他效力的对世权就是商标专用权。尽管商标专用权是一种私权，但是这种私权需要借助公权的确认，才产生排他效力。 《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）第十七条规定：“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法权益。”根据此条规定，可以得出，商标权应当受到合理的限制，但该条慎重地使用了“……有限例外”的词语，显然是考虑到保护注册商标专用权是大多数坚持商标注册制度国家商标法律制度的根基。而对于在先使用未注册商标的保护仅仅作为个案，或称为例外。只是日本在1991年商标法中有关于在先使用未注册商标法律地位的规定，该法规定“……商标权人也无权禁止在先相同（近似标志）的使用人以不违反公平竞争的方式继续使用其标志，但有权要求该在先使用人：（1）将其使用局限在其原使用范围内；（2）在使用中以明显的方式指示出其商品或服务与商标权人的商品或服务并非同一来源，以防误导公众。” 由此可见，即使在日本这样对在先使用未注册商标的保护有一定程度认可的国家，其对这种制度的设立也附加了种种条件。 通常未注册商标作为一种客观存在是不受保护的，至于什么样的未注册商标作为例外受保护，《商标法》第三十一条和《反不正当争竞法》第五条予以较明确的规定。《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢注他人已经使用并具有一定影响的商标”。《反不正当竞争法》第五条之（二）项规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的”。根据上述规定以及司法实践，笔者认为未注册商标受保护必须满足以下条件： 1、在先使用事实 在先使用涉及三个问题：第一是使用在先，第二是在先的使用应当是具体的、商业性的，第三是在先的使用是持续性的。 （1）未注册商标的使用是在先的。由于商标权是一种专有权，所以在同等条件下，同一客体上性质相同的两种（或多种）权利不可兼容，这样按照权利产生顺序先后的原则，在先的权利应当排除在后的权利。 （2）未注册商标的使用是商业性的。《商标法实施条例》第三条：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”因此，如果在先未注册商标的使用不符合上述法定的商业性使用标准，则即使未注册商标使用在先，也不会产生法律意义上的“未注册商标专用权” （3）未注册商标的使用是持续性的。所谓持续性是指在先的商业性使用不是体现为某一时间段的一个点，而是指为了实现商业利益将未注册商标投入市场的连续的被认知的过程。唯有持续性的使用，未注册商标才有可能被相关公众认可，才可以产生识别力。 2、具有一定影响的事实 这里“具有一定影响”是指未注册商标由于在先持续性的使用为相关公众逐渐知晓，也就是通常所说的“具有一定知名度”。由于未注册商标没有经过法定程序的公示，则只有通过上述使用或者宣传使该商标形成一定知名度，即使相关公众通过该商标识别产源，在这种意义上未注册的商标才可以受到一定的保护。所以在先的未注册商标惟有通过使用和宣传形成了一定的知名度，才可以从一种客观的事实状态成为一种受法律保护的权利。因此是不是具有知名度是考察在先未注册商标应不应受到保护的重要因素。 二、在先未注册商标和注册商标冲突的表现形式 众所周知，同一种客体上不能够存在两种性质相同的排他性权利。这正是造成在先未注册商标和注册商标冲突的最根本原因。另外这种冲突主要表现为，在先未注册商标和注册商标使用的商品（或服务）属于相同或者类似，在先未注册商标和注册商标属于相同或者近似。在司法审判和行政管理领域，先未注册商标和注册商标在上述条件下构成冲突，笔者认为应坚持以下原则解决纷争： 1、在司法审判和行政管理中，应当坚持保护注册商标的原则 如上，注册制度是我国商标法的根基。如果为注册制度人为地设立例外，这无疑于为注册制度所创设的私权附加以不合理的限制，并由于这种限制而产生的负担将不公平地由注册商标权利人承担。所以在司法实践和行政管理中，当在先未注册商标和注册商标相冲突时，应当坚定地保护注册商标，抛弃未注册商标对注册制度限制的思想，否则已经确立的法律制度和体系就会瓦解。 2、在先未注册商标的权利应当产生于注册商标申请日之前 当在先未注册商标和注册商标冲突时，应当以注册商标的申请日为准判断在先未注册商标是否已经产生了专用排他性。即在注册商标申请日之前，在先未注册商标是否具备下列诸项条件： （1）具备在先使用的事实； （2）由于在先使用而产生了一定的知名度。 有些未注册商标使用于注册商标申请日之前，但是截止于注册商标申请日之时，在先未注册商标并未因其使用而产生了一定影响，因此这样的在先使用也并不产生任何排他性权利。至于上述未注册商标在注册商标申请日之后因其使用或者宣传而逐渐为相关公众所知晓，则未注册商标之使用人不能够以其在先使用在后知名作为对抗注册商标的抗辩理由，因为自注册商标申请日之日起，任何与之相冲突的权利均被排除在外。 3、在先使用未注册商标在商标法律制度上的意义 如上，在先使用未注册商标如果满足了一定条件，在商标法律制度中的意义仅仅体现在其对注册商标确权的否定。根据商标立法所设计的制度分工，关于注册商标是否应当被撤销应由商标评审委员会进行审查，而关于已经注册的商标是否被侵犯则由各级司法机关以及各级工商行政执法机关予以管辖。所以在司法审判领域，当先使用未注册商标的使用人与注册商标权利人就商标权利是否被侵犯发生冲突则应当毫不动摇地坚持保护注册商标。 三、结论 笔者认为我国商标法以保护注册商标为主，对于在先使用未注册商标的保护仅仅作为极例外的情况，并对于在先使用未注册商标应当严格坚持以下标准： 1、在注册商标申请日以前使用； 2、在先使用未注册商标具有在先持续性商业使用行为； 3、在先使用未注册商标具有很高的知名度； 4、在商标司法审判和行政管理中，判断先使用未注册商标是否侵犯了注册商标专用权时，以保护注册商标为主，在先使用未注册商标不具有对抗注册商标的效力。 最后，笔者再次重申保护注册商标专用权应当成为我国商标行政、司法的最根本的原则。