前言

近年来，随着时尚流行元素与商业的不断融和，不少经营者都努力在品牌设计方面别出心裁，以吸引更多年轻消费群体的关注和青睐。现实中，我国传统的中文汉字数量有限，加之我国商标注册量已经突破1500万大关，想在文字组合方面再进行创新已经越来越困难，因此不少经营者开始尝试将常规表达的文字进行创新设计，即用“不规范写法”来展现文字，以彰显独特个性。在商标审查实践中，官方对这类商标的审查结果不一：部分商标在申请注册阶段就直接获准初审，部分却因“申请商标中含有不规范汉字，用作商标易产生社会不良影响，不得作为商标使用”而驳回并最终无效，还有部分通过驳回复审最终获得初审。含有“不规范写法”文字的商标审查标准到底如何，在现行《商标审查标准》环境下能否核准注册，本文将通过案例做一简要分析。

基本案情

第17247769号“劲趣”商标（以下简称“申请商标”）由乐视网信息技术（北京）股份有限公司（以下简称“乐视公司”）于2015年6月19日申请，指定商品包括“自行车,脚踏车,自行车用方向指示器,自行车支架,自行车、脚踏车支架（自行车、脚踏车部件）,电动自行车,脚踏车用语音提醒装置,自行车车铃,自行车车架,自行车车筐”，商标标识如下：

商标局2016年5月下发《商标驳回通知书》，以申请商标中的“趣”字为不规范汉字，用作商标易产生社会不良影响，不得作为商标使用为由，驳回了申请商标在全部指定商品上的注册申请。

乐视公司不服商标局做出的上述驳回决定，于法定期限内向商评委提出驳回复审申请，主要理由为：申请商标本身经过设计具有一定的独创性和美感，文字构成规范完整，以普通消费者的一般识别力能够将其作为商标识别，亦不会造成相关公众的误认，更不会产生不良影响；申请商标作为乐视公司主打品牌，为其独创，是对“劲趣”注册商标的延续，相关公众在看到申请商标时，会主动联想到乐视公司及“劲趣”注册商标；此外，乐视公司其他与申请商标相同的标识已在其他类别获准注册。乐视公司的复审理由能否得到商评委的支持？

理论分析

本案中，乐视公司希望通过增加时尚元素以彰显品牌个性，此类对汉字进行演绎而独创的标识，是否符合商标可注册的条件呢？

“劲趣”商标注册申请、注册审查时间均发生在2016年5月之前，当时适用的《商标审查标准》是国家工商行政管理总局颁布、2005年12月31日起实施的（以下简称为“2005年《商标审查标准》”）。在该版审查标准中，并未针对“不规范写法”的汉字商标进行特殊规定。因此，商标审查机构对此类商标的审理标准存在较大争议：一种观点认为，这种商标有损中华传统文化的传承，久而久之会让公众产生错误的认知，认为汉字本该如此书写；另一种观点认为，商标的使用行为是一种商业行为，商标权利人为体现品牌创意，对汉字进行演变，不会产生文化上的不良影响。这也导致在实际中“不规范写法”商标出现的审查结果极不统一，在一定程度上不符合行政行为的一致性原则，更让众多商标申请人无所适从。

基于“不规范写法”的商标情况越来越多，同时商标审查结果不一，2017年1月发布的新版《商标审查及审理标准》（以下简称为“2017年《商标审查标准》”）对此类情况的商标予以明确规定：即商标法第十条第一款第（八）项“有害于社会主义道德风尚的或者有其他不良影响的”情形包括十一种情况，其中第九种即为“商标含有不规范汉字或系对成语的不规范使用，容易误导公众特别是未成年人认知的”，并举例如下：

                    (申请人声明商标文字为：厉捷)                   （“逸”字少一点）

由上述审查标准的规定可以看出，本次修订中，“不规范写法”文字与成语的不规范使用，被列为商标法第十条第一款第（八）项所述的禁注禁用情形。但需要注意的是，“不规范写法”文字与成语的不规范使用本身并非绝对不能注册和使用，只有“不规范写法”文字与成语不规范使用的商标，容易误导公众特别是未成年人认知时，才会构成该条所规定的情形。

2017年《商标审查标准》将“不规范写法”的商标列为禁注禁用范畴，其根本目的是为了避免商标标志误导公众特别是未成年人认知，以保护中华传统文化。毕竟商标是连结消费者与经营者最重要的媒介，它将会以一种完全公开的方式向所有公众进行展示，而未成年人作为公众中的特定人群，在接触到“不规范写法”文字或者成语的不规范使用时，可能会误认为这是一种“正确的写法”或者“规范的使用”，这样一来，这类商标就在实际中发挥了对社会的负面作用，有损社会公共利益。

另一方面，广大经营者在商业活动中，大都希望其商标标识与众不同，因此将标识进行创新设计，以具有个性、美感的形式呈现在消费者面前，这又是一种客观的商业需求。因此商标审查的体制不但要对传统文化进行保护，同时也要允许权利人对标识进行创新设计。基于以上情况，含有“不规范写法”文字商标的关键点在于商标的设计需要掌握好平衡，既要能够体现创新、个性的理念，也要符合现行《商标审查标准》的规定。

案情解读

结合上述“劲趣”案件来看：

申请商标“劲趣”进行了一定的独创设计，使得字体字形略有改动，但该文字本身所具有的笔画并无欠缺部分，并未改变汉字的基本结构，该商标中的文字仅通过笔画的设计使得标识本身具有美感。且申请商标并未进行夸大设计，仅是为商标的外形达到美观的效果。申请商标的整体外观是艺术字，而艺术字体都有一定程度的改动，申请商标也不例外。经过艺术加工的商标标识随处可见，消费者已经习惯于该种形式的设计方式，乐视公司设计的目的也是为了与“劲趣”品牌定位相匹配。

更为重要的是，在判定商标中文字是否构成“汉字的不规范写法”时，应以“误导公众，特别是未成年人认知”为前提。本案中，“劲趣”品牌定位为高端智能产品，初步具有识别能力的人如低年级的小学生并不是申请商标的相关公众，即是说，误导未成年人产生错误认知的前提便很难成立。此外，“趣”为现代汉语中的常见汉字，以普通小学生的一般识别力即可以轻易认读，并不会怀疑文字本身的书写方式。且汉字笔画仅30种左右，结合商标整体设计风格，公众会知晓这只是一种设计风格，并不会误以为文字本该如此书写。因此，申请商标的注册与使用并不会让人质疑汉字本身的写法，对文化传承及未成年的认知不会存在任何不良影响。笔者认为，该点是审理此类案件的关键。

此外，在本案中需要考量的因素包括，“劲趣”为乐视公司所独创的臆造词汇，乐视公司存在大量“劲趣”商标，最早申请注册的时间为2015年3月12日，类别包括11、12、14、25、28，商标标识为：

在成功推出“劲趣”品牌后，乐视公司为美化商标、彰显品牌特征，将黑体版的“劲趣”升级为设计后的版本，即本案申请商标。申请商标显然是风格化的“劲趣”，是在其之前“劲趣”系列注册商标基础上的一种创新展现。相关公众在看到申请商标时，会主动联想到“劲趣”系列注册商标及乐视公司，并极易将申请识别为“劲趣”。

最后，与申请商标标识完全一致的商标标识已在其他类别获得核准注册，包括第14、25、28类，证明该标识并未违反商标法第十条第一款第（八）项关于不良影响的绝对禁止性规定。

因此，笔者认为，商标标识本身的表现形式、相关公众的一般识别力、品牌既有知名度、相同标识在其他类别获准注册先例、商标实际使用情况等因素，均可作为“不规范写法”商标能否核准注册的考量因素，通过这些因素的综合分析及判断，可以得出一件经过独特字体设计的商标标识是否构成汉字的不规范写法，进而产生不良影响。值得注意的是，在上述考虑因素中，商标标识本身的表现形式及发生误导的可能性尤为重要，如果一件商标标识明显改变了汉字结构、笔画，且在客观上确实容易误导公众特别是未成年人认知时，才会构成现行《商标审查标准》中所列明的情形。

经审理，商评委于2016年12月做出驳回复审决定书，决定对申请商标予以初步审定，目前该商标已获得核准注册。由此可见，对含有“不规范写法”文字的商标审查，应重点以是否会“误导公众，特别是未成年人认知”为前提。