本案要旨

在当前的市场竞争中，将行业常用词汇注册成商标独占使用的情形并不少见。为了能够在实际经营过程中无风险的使用这些缺乏显著性但却被注册成商标的词汇，通过无效宣告程序将其宣告无效是首选方案。本文以“男士”商标无效宣告案为例，就主张商标缺乏显著性的相关问题进行了探讨，并对如何排除此类商标障碍给出了建议。

案情

广东某公司于2009年10月16日申请注册了第7763084号“男士”商标（以下简称“争议商标”，商标图样附后），指定使用在“牙刷,电动牙刷,牙签盒,清洁布”等产品上。2010年12月21日，该商标获准注册。2015年7月10日，纳爱斯集团有限公司（以下简称“纳爱斯集团”）以争议商标文字“男士”使用在牙刷等商品上缺乏显著性，易导致相关公众混淆误认，将造成不良影响，违反了修改前《商标法》第十条第一款第（七）（八）项、第十一条第一款规定为由，对该商标提出了无效宣告申请。

商标评审委员会（以下简称“商评委”）经审理认为，争议商标“男士”使用在指定商品上，属于仅直接表示了指定商品的消费对象的特点的文字，易使相关公众认为系对消费受众的限定或指示，而不宜将其作为商标进行识别，难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征，裁定争议商标予以宣告无效。         

                                                       争议商标

评析

商标的显著性是指商标标识能够被识别从而发挥区分商品或者服务提供者的属性，其是商标的本质属性，也是商标申请注册时所应具备的最基本条件。《商标法》第九条及第十一条都对商标的显著性做了相应规定：第九条是总括性要求，即申请注册的商标都应当有显著特征，便于识别；而第十一条分不同情况对商标显著性的具体要求做了明确规定。其中，第一款第一项是关于通用名称、型号、颜色等的规定，第二项是关于描述性标识显著性判断的标准，第三项是兜底性条款，是除前两项规定情形外的其他不具有显著特征的情形。第二款则是关于经使用取得显著性的规定。关于商标是否具有显著性的判断，并没有明确的标准，实务中遵循反证法，即证明不属于法定的缺显情形。

“男士”商标即属于指示消费对象的缺显情形。商评委认为，“男士”一词既可以被理解为仅描述了商品的消费对象的特点，也可以被理解为对消费受众的限定或指示，使用于指定商品上不易使消费者将其作为商标进行识别，难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征。因此依照修改前《商标法》第十一条第一款第（二）（三）项之规定，将争议商标宣告无效。

在该案的无效宣告理由书中，代理人明确指出，“男士”作为对“男子的尊称”，与“女士”相对，其将消费群体进行了分类，作为商标注册和使用有明显的不妥之处。因此，该商标既存在“缺乏显著性”的情况，又存在将公用词汇注册成商标独占，具有一定的社会不良影响的问题。该商标涉嫌“缺乏显著性”，但是应当将其归于何种情形的“缺乏显著性”，似乎难以定论。因此，该案代理人在无效宣告理由书中，以修改前《商标法》第十一条第一款为由主张缺显，但却并未明确主张哪一项。商评委在审理时对修改前《商标法》第十一条第一款第（一）（二）（三）项分别进行了评述，最后认定了争议商标构成第（二）（三）项的缺乏显著性之情形。

虽然商评委并未认定争议商标违反修改前《商标法》第十条第一款第（八）项之规定，但笔者认为，该商标涉嫌不良影响毋庸置疑，且“缺乏显著性”与“不良影响”以及现行《商标法》中的第十条第一款第（七）项“使消费者产生误认”的情形往往互相交叉、互相转化，其认定往往在审查员的自由裁量权之中，可谓一念之间。因此，将可能涉及到的法条一一主张，观点用尽，是该案件在代理上的一大亮点，非常值得学习和借鉴。

启示

本案商评委作出了对纳爱斯集团有利的裁定，同时引发了我们对常用词汇被注册成商标、影响企业经营发展的问题的思考。在社会和市场的发展过程中，此类问题日益凸显，怎样有效的排除此类型的障碍商标、保证企业经营发展中无风险的使用此类词汇，显得尤为重要：

1、以商标缺乏显著性为由申请宣告无效

前述案件便是此种方法的形象展示。争议商标确实缺乏显著性，其被成功注册存在一定的不合理性。此时我们便可以对该商标提出无效宣告，主张该商标在申请注册之时便缺乏显著性，不应当作为商标注册。此种主张被支持，其商标便被宣告无效，且为自始无效。

2、主张商标成为通用名称申请将其撤销

随着社会的发展和市场环境不断的变化，一些在早期已经成功注册的商标，由于商标权利人的保护不利以及同行业内的广泛使用，逐渐成为行业内商品或服务的通用名称。此种情况下，可以现行《商标法》第四十九条第二款，主张商标退化为商品或服务的通用名称，请求商标局对其撤销。此种主张被支持，其商标便被撤销，自撤销之日起无效。

联想

本案让笔者联想到了很多类似的将行业的常用词汇或者描述性词汇申请注册商标的案例。如安徽古井贡酒股份有限公司在第33类别“酒”类商品上申请注册“年份原浆”商标，在经历了驳回复审、异议漫长的注册程序后，历时近7年时间，终于获准注册。然而对该商标的争议并没有停止，在其注册公告还不满1个月之时，便有人提出了无效宣告。笔者认为，该商标中，“年份”与“原浆”都是酒行业常用的词汇，“年份酒”与“原浆酒”甚至可以称为行业内的通用名称。“年份原浆”将二者组合，显然直接描述了酒产品的窖藏时间、质量、生产工艺等特点，应属缺乏显著性之情形。且此类词汇若被一家独占，将会影响行业中其他企业主体对酒产品的推广，甚至影响整个行业的发展。该商标情形与前文主要分析的“男士”商标基本一致，其无效宣告审理的结果将会如何，让我们拭目以待。

另外，“封坛酝典”（“封坛”为白酒的一种制造工艺）、“经典回味”（直接表示了酒类商品的质量特点）商标申请注册在“酒”类商品上，均通过异议程序被认定缺乏显著性不予注册。类似的案例越来越多，同行业对此类商标采取的相应措施亦一直不会停止。

总结

在当前的市场环境下，某些企业为了增加自己品牌的吸引力，或使自己的品牌占有竞争优势，常常会有意识地将行业商贸用语或具有描述性的词汇注册成商标，达到独占使用的目的，如“年份原浆”、“经典回味”等商标申请注册在“酒”类商品上，更有甚者会在取得商标专用权后，向同行业其他使用该标志的企业提起商标侵权之诉。此时，此种商标权利的存在将影响同行企业对相应标志的正常使用，并使其面临侵权风险。针对这样的情况，企业要积极采取措施，利用商标法赋予的权利，通过无效宣告或撤销等手段，消除在先商标权利障碍，从而避免企业陷入商标侵权纠纷，造成更大的经济损失。