北京快帮知识产权有限公司 北京市快帮云律师事务所 戴福堂 周丹丹 2004年12月20日，北京市第二中级人民法院（以下称“管辖法院”）作出了被称为“口香糖大战”的“乐天诉好丽友”不正当竞争案的一审判决（案号：;2004>二中民初字第12016号）。笔者作为该案件原告的诉讼代理人，对此案折射出的几个法律问题，进行简评。 一、背景资料——案情和判决 管辖法院查明并认定： 1、原告口香糖商品是知名商品 原告“乐天（中国）食品有限公司”自2002年9月起，开始在市场上销售“乐天木糖醇无糖口香糖”条状包装产品，其瓶装产品自2003年9月起上市销售以来，原告为推广、促销上述产品进行了大量的广告宣传，销售范围涉及全国各大城市，销售数量大，产品质量好，信誉较高，且多次获奖，在消费者中具有较高的知名度，故管辖法院认定“乐天木糖醇无糖口香糖”为知名商品。 2、原告口香糖的塑料瓶体包装不是原告特有包装 原告所使用的塑料瓶的形状是很普通形状；被告“好丽友食品有限公司”的证据表明：在原告产品上市之前，已有相同或相似的塑料瓶使用在不同商品上；原告虽率先在口香糖产品上使用了塑料瓶包装，但这并不必然构成该包装成为特有包装，该包装不具有显著区别特征。故管辖法院不认为该包装是原告特有包装。 3、关于知名商品的特有装潢 原告在其塑料包装瓶上使用的瓶贴体现了原告商品的特色，无论文字、图形、色彩都是原告独有的设计，是原告产品的区别性特征的体现，故应认定为知名商品的特有装潢。好丽友公司木糖醇无糖口香糖产品塑料包装瓶上的瓶贴，虽然仔细比较起来，在文字、图形、色彩上都与原告产品塑料包装瓶的瓶贴有差别，但从瓶身蓝、白、蓝三周条带的整体布局、“木糖醇”等文字及粒状口香糖等图形的排列组合上都与原告产品塑料包装瓶的瓶贴构成近似。 管辖法院最后判决：根据《反不正当竞争法》第五条第（二）项之规定，被告在销售“木糖醇无糖口香糖”商品时立即停止使用涉案塑料瓶包装的装潢；赔偿原告损失及为诉讼支出的合理费用共计人民币十万元，等等。 二、原告举证充分，为其诉讼请求得到支持奠定基础 原告为证明其涉案商品是知名商品，最终为获得《反不正当竞争法》的保护 原告从不同角度举出了大量充分的证据。 1、大量广告宣传：原告提供了新产品上市新闻发布会资料；与全国牙防组共同举办了一系列“爱牙日木糖醇健齿全国巡展”活动资料；通过包括中央电视台在内的全国129个电视台发布了大量“乐天口香糖”的专项电视广告，原告为此提供了广告鉴播记录资料等等。 2、广泛销售网络：原告提供了除北京以外的十数分公司、办事处的资料，以证明在中国大陆拥有广泛的销售网络。 3、较大的销售量：原告提交了会计师事务所的独立审计报告，以证明销量。 4、优良品质：原告涉案产品通过了全国牙防组的认证；通过了英国SGS的国际质量体系认证。 5、较高美誉度：原告提交了获得的“全国质量信得过产品”、“中国口香糖市场质量放心消费者首选第一品牌”等等获奖资料。 6、较高的市场占有率：原告提交了多份媒体报道、AC尼尔森的零售市场调查报告等等资料，证明原告涉案商品在中国的市场占有率居第二位。 笔者认为，基于原告为此诉讼而准备的资料充分、系统、有条理、有充分的证明力，因此原告请求认定涉案商品是知名商品，得到了管辖法院的支持，法院以此为法定条件之一最终认定了被告构成装潢方面的不正当竞争。 三、对法院未认定涉案商品包装——“瓶装”是特有包装的质疑： 原告所主张的特有包装是指在口香糖这一特定产品上所使用的塑料“瓶装”。在中国口香糖产业数十年中，国内的口香糖一直采用了铝泊纸进行条形包装。而原告于2003年9月在国内开创性的使用塑料瓶作为其口香糖的包装。这与传统包装相比，原告对传统包装的结构和外形进行了根本性的变革，具有极大创造性，使得原告涉案瓶装产品显得既美观大方、便于携带储藏，又易于将其与其它传统口香糖包装识别开来，从视觉上给中国消费者一种极大的震撼（以前中国大陆从未有生产和销售瓶体包装口香糖）。这样也就自然而然地在广大中国消费者的心目中形成一种思维定式——瓶装口香糖一定就是乐天口香糖。由此可见，塑料瓶作为口香糖包装，在中国口香糖产品上的具有显著性（或者说识别力），是原告口香糖商品的特有包装。 在本案中，管辖法院支持了被告的证据：A韩国公司在原告生产销售前已经在韩国销售了塑料瓶体包装的口香糖；B国内其他非同行业公司（如瓶装“盖天力”补钙产品）在其它非口香糖产品上使用过类似或相同的瓶装；C国内其他同业公司“（如益达”、“华艾康”口香糖品牌）在原告涉案商品上市后使用该包装，法院依据上述被告反驳证据认定原告的瓶体包装不是原告特有包装。 笔者认为，管辖法院的这一认定是错误的，理由是： 《反不正当竞争法》所谓包装是指：为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器；所谓“特有”是指：经营者单独使用或者授权他人单独使用，并能与其它经营者的同类商品相区别。认定“特有”，应当依照使用在先的原则予以认定，认定“特有”，应注意要在同一市场上认定，包括有竞争关系的同一地域上的市场，也包括有竞争关系的同类商品市场。 A在本案中，针对被告的证据而言，因本案争议的原被告双方是否合法竞争的问题限定于中国市场，因韩国市场与中国市场不是有竞争关系的同一市场，因此被告举证的韩国公司在韩国市场的销售证据，与本案没有关联性。 B其它产品（如瓶装“盖天力”补钙产品）与口香糖产品分属于不同的类别，那么企业之间和产品之间就不存在竞争关系，也就没有任何的可比性，因此与本案没有关联性。 C在后生产和销售的同类产品，使用了类似包装。但认定特有是以在先使用为原则来认定的，是原告在先使用涉案商品包装，因此被告的这一证据不能否定原告的主张。 笔者认为，管辖法院的错误在于：认定是否是特有包装，必须与具体的产品相结合，否则单独谈论包装是否是特有——这本身就存在根本的逻辑错误问题，也没有任何意义，更不符合《反不正当竞争法》的立法本意（保护的知名商品）。 按照管辖法院的逻辑，除非是新发明的一种未在任何商品上使用过的包装才能称之为特有包装，这显然不是《发不正当竞争法》要解决的问题。 （本文案情包括当事人信息，均已由北京市第二中级人民法院;2004>二中民初字第12016号《民事判决书》公开）