北京快帮知识产权有限公司　陈飞 　　2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过修改《中华人民共和国商标法》的决定，该决定自2014年5月1日起施行。现行商标法于1982年制定，此后于1993年和2001年进行了两次修改①。本次决定的通过属于现行《商标法》第三次修改，主要是为了厘清和完善商标法律制度和商标实践活动中出现的各种问题，以符合和适应现实的需要以及跟上世界的步伐。《商标法》第三次修改相较以前有了大幅度的变动和调整，其中不乏亮点和进步，具体的变动可以参见全国人大网站公布的信息②。本次修法引发了商标理论界、商标行业从业人员、市场主体等新一轮的学习、探讨和总结，纷纷针对本次修改决定发表意见或撰写文章，期待能够为新法的正式实施建言献策。作为一名行业从业人员，笔者也在不断学习和总结，其中笔者较为关注和重点学习的有黄晖博士发表的《商标法2013年第三次修改导读》③、张伟君博士发表的《新《商标法》学习》④和商标局王宁发表的《浅谈商标显著性的退化》⑤等文章。 　　关于商标显著性问题的研究历来是理论界的热门话题。有关商标显著性在现行《商标法》第三次修改的法条表述为： 　　第十一条 下列标志不得作为商标注册： 　　（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的； 　　（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的； 　　（三）其他缺乏显著特征的。 　　前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。 　　第四十四条 已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。 　　第四十九条 商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。 　　注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。 　　自创设之日起，商标的显著性并非亘古不变，而是随着时间的流逝以及商标的不断使用处于动态变化过程中。从商标法第十一条可以看出，商标显著性有一个度的问题。缺乏显著性的标志不得作为商标注册，原因是标志显著性的“量”未达到一定程度，不符合商标注册的条件；经过使用取得显著特征并便于识别的标志可以作为商标注册，这可以看作是标志使用过程中其显著性的“量”已经达到或超过一定程度，符合商标注册的条件，引发量变到质变的过程。商标显著性发生变化的关键在于商标使用，缺乏显著性的标志通过使用符合条件便可以作为商标注册，同理，具有显著性的商标在其使用过程可能因各种原因导致商标显著性退化、弱化、淡化等问题甚至沦落为缺乏显著性的标志。 　　商标不会因为最初具有显著性获得注册就可以在显著性方面享有永久的豁免权⑤。商标法第四十九条对商标使用过程中显著性退化导致的不利后果规定表述为“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”该条文中仅规定“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称”的情形，并未规定“注册商标成为其核定使用商品的通用图形、型号；直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点；其他缺乏显著特征”等商标法第十一条规定商标显著性的其他情形。 　　一些人认为商标法第四十四条对其他未列情形进行了规定，即“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”。根据商标法释义以及笔者个人理解，本条的规定主要是为了纠正商标审查人员在审查工作的失误等人为因素导致商标注册不当，以维护市场经济秩序⑥。此条规定仅适用于商标申请审查期间缺乏显著性的情况，并不适用于具有显著性的注册商标在使用过程中导致的显著性退化或消失的情形。 　　以上观点也能够从新法关于商标无效宣告制度和商标撤销制度的区分得到论证。本次修法参考借鉴了商标制度发达国家和地区对于商标无效（declaration of invalidity）和商标撤销（application for revocation）制度的表述，严格区分两种制度的适用情况，尤其是在程序发起主体、发起程序和决定效力做了详细说明。新法有关两种制度的决定效力规定如下： 　　第四十七条 依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。 　　第五十五条 法定期限届满，当事人对商标局做出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，撤销注册商标的决定、复审决定生效。 　　被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。 　　如果基于新法第四十四条针对原先具有显著性的注册商标因使用造成显著性退化或消失提出无效宣告，如若无效宣告成立，则注册商标专用权视为自始即不存在，这种结果明显不符合立法宗旨，将对注册商标权人造成严重伤害，不仅将导致新法第四十七条第2款和第3款规定的不利后果，也不符合社会主义法治建设的内在要求。如果基于新法第四十九条提出撤销申请，对于其他未规定情形又没有法律依据。有人提出相同问题并据此认为这是本次商标法修改的一处瑕疵，有人建议对第四十九条中的“通用名称”做扩大解释⑦。 　　在新法正式施行前应当由商标主管机构对该问题做出合理解释和安排，避免法律正式施行后产生困惑和“法律真空”问题。在此我们可以看看欧盟对该问题的解决方法。《欧洲共同体商标条例》第2章节“商标撤销理由”[Grounds for revocation] 第51条(c) 款规定如下： 　　(c) if, in consequence of the use made of it by the proprietor of the trade mark or with his consent in respect of the goods or services for which it is registered, the trade mark is liable to mislead the public, particularly as to the nature, quality or geographical origin of those goods or services⑧. 　　中文翻译为“如果由于商标所有人或在他的同意下在注册的商品或服务上使用商标，该商标可能使公众对于商品或服务的性质、质量或产地产生误导的”⑨。 　　欧共体《商标实践指南》[Manual of Trade Mark Practice]将商标可撤销的理由简单归纳为（1）不使用 [Non-use]；（2）成为通用名称 [CTM becoming a generic term]；（3）产生误导 [CTM becoming misleading]三种情形⑩。 　　由此可见，欧共体将商标使用不当造成商标显著性退化或消失的其他情形按照“产生误导”的理由可以提出撤销。但请注意，该使用的主体必须是商标权人或者经其许可的其他使用人，而非第三方的使用。有人主张应当将第三方无意或有意的行为导致的商标显著性退化也应当可以纳入撤销的范围⑤。 　　笔者认为我国新法关于上述情况目前规定主要有两条：即第十条第（七）款“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用”和第十一条的规定。可见我国在针对此类标志做出规定时作为“禁用”条款或“禁注”条款，属于可宣告无效的理由，将可能导致商标专用权自始无效。尚未考虑此类标志在注册时符合法律要求，而经过一定阶段的使用时导致误认或显著性退化或消失情形的处理情况。因此在此呼吁商标主管机构在商标实施条例或者商标法释义中做出相应的规定。 　　 　　参考文献和资料： 　　① 中国人大网 http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/lfdt/2013-08/30/content_1805042.htm 　　② 中国人大网 http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2013-08/31/content_1805119.htm 　　③ 中国知识产权 http://www.chinaipmagazine.com/news-show.asp?id=9596 　　④ 新浪博客 http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101f0jn.html 　　⑤ 工商总局 http://www.saic.gov.cn/gsld/llyj/xxb/201009/t20100916_98236.html 　　⑥ 中国人大网 http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2003-09/12/content_321148.htm 　　⑦ 新浪博客 http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101exgx.html 　　⑧ OHIM http://oami.europa.eu/ows/rw/pages/CTM/legalReferences/regulations.en.do 　　⑨ 国家知识产权局 http://www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/sb/gjty/200804/t20080403_369305.html 　　⑩ OHIM http://oami.europa.eu/ows/rw/pages/CTM/legalReferences/guidelines/OHIMManual.en.do