基本案情

近期，一幅“六个核桃”核桃乳与“六个石磨核桃”核桃乳产品对比图被疯转，值得注意的是，“六个核桃”与“六个石磨”都是注册商标，很多观点认为“六个核桃”本次将面临维权窘境。笔者有幸于近期代理了针对第21220525号“六个石磨”商标的异议申请，就两家核桃之争，在此谈一些粗浅的看法。

第21220525 号“六个石磨”商标由石家庄葫芦娃食品有限公司（以下简称“葫芦娃公司”）于2016年9月6日申请，2017年8月6日予以初步审定并公告，指定商品为第32类3202类似群核桃饮料（无酒精饮料）等。此前，葫芦娃公司于2014年12月26日申请了第16028560号“六个石磨”商标，并于2016年3月7日获得核准注册，核定商品涉及3201、3202类似群。

“六个核桃”与“六个石磨”都是注册商标，“六个核桃”的权利人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称“养元智汇”）需要通过何种方式进行维权？第16028560号“六个石磨”商标作为注册商标，能否作为被诉侵权时的抗辩理由？ 

商标法中的解决方案

本案中，“六个核桃”商标与“六个石磨”商标实际使用商品均为核桃乳，葫芦娃公司在对“六个石磨”商标进行使用时，是以“六个石磨核桃”的形式出现的。养元智汇公司如欲进行商标维权，可考虑适用如下法律规定：

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

通过对上述法律依据的研读，不难发现，针对相同商品上的近似商标及类似商品上的相同、近似商标，构成侵权是以容易导致混淆为前提的。并且，法律条文中似乎没有限定涉嫌侵权的在后商标是否为非注册商标。但商标法第三十条、第三十一条均为驳回注册申请的相对理由，即在后申请与在先申请商标构成相同或类似商品上的相同、近似商标，在后申请应予以驳回。注册商标专用权依申请并经公告、授权程序取得，本案中，养元智汇公司和葫芦娃公司分别拥有第32类“六个核桃”和“六个石磨”注册商标，二商标均为合法有效的注册商标，从二者的授权状态可以理解为，“六个核桃”与“六个石磨”不构成近似商标，那么适用商标法第五十七条第（二）项的条件便似乎不成立了。这也是很多观点认为养元智汇公司将陷入维权窘境的原因。

笔者认为，上述观点的提出者忽略了一个重要因素，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品（服务）为限。商标法甚至规定了注册人自行改变注册商标的法律后果，可见对注册商标行使专用权的严格性。然而本案中，葫芦娃公司在实际使用“六个核桃”注册商标时，明显改变了文字的书写方向，并在“石磨”后加上了“核桃”二字，无疑是对注册商标的自行改变，注册商标标识与实际使用情况对比如下：

葫芦娃公司第16028560号注册商标 网上疯传的实物对比图

商标法第五十七条第（二）项认定构成侵权所考量的是商标实际“使用”时的状态。葫芦娃公司在核桃乳商品上突出使用“六个石磨核桃”标识，已构成商标性使用。与养元智汇公司在先“六个核桃”注册商标相比，在“六个”与“核桃”之间增加了“石磨”二字，而核桃乳生产工艺中的确包括“加水磨浆”， “石磨”是指以石研磨，无疑属于“加水磨浆”的工艺。因此，“石磨”文字用于核桃乳商品上缺乏显著性，无法起到区分功能。结合“六个石磨核桃”产品上“古法石磨工艺”、“石磨的更好喝”的广告语，更容易使相关公众将“石磨”理解为生产工艺，从而误以为“六个石磨核桃”是“六个核桃”的系列产品。葫芦娃公司“六个石磨核桃”产品并非对“六个石磨”注册商标的正当使用。养元智汇公司可以依据商标法第五十七条第（二）项提起侵权之诉。

由此可见，自行改变注册商标的行为不应视为对该注册商标的合法使用。如果该使用行为容易造成相关公众产生混淆，损害了他人依法享有的注册商标专用权，行为人依旧应当承担相应的侵权责任。

反不正当竞争法中的解决方案

除提起商标侵权之诉外，养元智汇公司同样可以通过反不正当竞争法中关于知名商品特有装潢予以维权。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

上述法律条文中所述知名商品的特有名称，是不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。养元智汇公司被涉嫌侵权的“六个核桃”为注册商标，具有注册商标权的专有性，因此不再具有知名商品特有名称的属性，因此不适宜主张知名商品特有名称。

商品的包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。商品的装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。

对是否损害知名商品特有包装、装潢的判断，首先应判断养元智汇公司“六个核桃”核桃乳是否为知名商品，其包装装潢是否属于特有包装装潢，此点养元智汇公司应负有举证责任。应考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。在认定养元智汇公司生产、销售的“六个核桃”核桃乳产品的包装装潢构成知名商品特有包装装潢的前提下，再对比“六个核桃”核桃乳与“六个石磨核桃”核桃乳产品，进行综合判断。通过对比不难发现，二者均选择以产品商标、背景图案、核桃图案作为装潢的主要元素，且采用了基本相同的元素搭配方式。二者主要区别在于产品名称、商标文字、广告语内容的不同，但存在区别的文字在位置、排列方式及文字大小等方面雷同，实际上，“六个石磨核桃”产品的装潢是在“六个核桃”产品上进行了细节上的调整，二者装潢在整体风格、整体主题等方面均雷同，仅在细节上存在区别，但这些区别并不会对装潢的整体形象带来显著性的区别，装潢的近似程度不可避免会产生误导公众的效果，使相关公众误以为“六个石磨核桃”是养元智汇公司的产品或与其存在特定联系，构成不正当竞争的可能性较大。

结语

实际上，早在几个月前，针对“六个石磨”商标，养元智汇公司已展开多项维权、确权活动，包括对经葫芦娃公司授权的生产、经销商提起民事诉讼，对获得初审的“六个石磨”商标提出异议申请，对已经获权的“六个石磨”商标提出无效宣告申请等。多年以来，养元智汇公司“六个核桃”产品以品牌定位清晰准确而著称，为维护品牌形象，养元智汇公司每年都要进行大量的商标行政确权诉讼及侵权打假投诉，对一切有损品牌形象的行为，绝不姑息养奸。