来源 | 超凡知识产权
作者 | 杨明 蒲自元
“五粮春”与“滨河九粮春”是否近似？这个问题似乎不难回答，但对案件当事人五粮液公司和滨河公司而言，这个问题却太难找到答案——在申请注册阶段和异议案件中商标局认为不近似，在异议复审案件中商评委认为不近似；在异议复审案件行政诉讼一审、二审中，法院认为近似；在民事诉讼一审、二审案件中，法院却认为不近似。由此可见，关于两个商标的近似判断，在不同的阶段和案件中，出现了完全不同的结果。导致不同结果的原因，则是本文关注和讨论的核心问题——商标标志近似与商标近似的区别和联系。在上篇中，笔者曾谈到商标近似的判断是商标实务中最常见也是最具争议的话题，而“五粮春”与“滨河九粮春”商标在不同阶段及案件中的近似判断结果则更让人觉得扑朔迷离。当然，本文的目的就在于梳理和探究这些不同判断结论背后的原因，厘清商标标志近似与商标近似之间的区别与联系，以进一步为商标实务工作提供可借鉴的思路。
“滨河九粮春”商标的申请人为甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司（以下简称滨河公司）。在“五粮春”商标由五粮液公司在先核准注册的情况下，“滨河九粮春”商标在申请注册阶段直接得以初审公告，可见商标局在申请注册阶段的审查中认为二者不近似。就两商标标志本身的文字构成、读音、整体含义、外形而言，不近似的判断结论完全符合审查标准。
在“滨河九粮春”商标得以初审公告后，五粮液公司及时提出了异议申请，商标局经审理后仍认为两商标未构成近似。五粮液公司随后向商标评审委员会（以下简称商评委）提出异议复审申请，商评委经审理后认为两商标“在文字构成、呼叫及含义等方面均存在较大差别，即使考虑‘五粮春’于‘滨河九粮春’商标申请日前在酒商品上已具有一定知名度，两商标在相同或类似商品上于市场并存，消费者亦可区分，不易造成混淆误认，故未构成近似商标。”
五粮液公司仍然不服，遂向北京一中院启动行政诉讼程序，滨河公司在一审程序中提交了其“滨河九粮春”系列白酒产品实际销售和广告宣传的证据材料。北京一中院经审理后认为——“滨河九粮春”商标中的“滨河”易被相关公众理解为对“九粮春”的修饰语，因此两商标主要仅有“五”和“九”的区别，若共同使用在酒类商品上，易使相关公众产生混淆；此外，五粮液公司“五粮春”在酒类商品上具有较高知名度，故“滨河九粮春”商标的申请注册易加深相关公众混淆的可能，基于上述原因认定两商标构成近似。针对滨河公司提供的滨河九粮春系列产品实际销售和广告宣传的证据材料，一审法院认为该部分证据系其企业所获荣誉，与“滨河九粮春”的具体使用无关，另外部分证据所指向是其“滨河”商标，而并非“滨河九粮春”商标，因此不足以证明“滨河九粮春”经过大量使用已具备较高知名度，并建立起相应固定份额的消费市场和消费群体，从而足以与“五粮春”相区分。
一审判决后，商评委和滨河公司皆不服，向北京高院提出上诉。北京高院经审理后维持了一审判决。北京高院认为：“五粮液公司提交的证据能够证明其‘五粮春’商标经过使用具有一定的知名度。而‘滨河九粮春’商标虽然与‘五粮春’文字有一定的区别，但是基于‘五粮春’商标的知名度，‘滨河九粮春’商标容易被相关公众理解为与五粮液公司及其‘五粮春’商标有关联的系列商标。虽然滨河公司在白酒类商品上的‘滨河’商标具有一定知名度，但其在案证据并不足以证明‘滨河九粮春’经过使用能够与‘五粮春’相区分。 ”并据此维持一审判决，最终认定两商标构成近似。
在商标标志近似与商标近似的区别及联系（上篇）中，我们已经谈到——商标标志近似并不等同于商标近似，商标近似还需考虑是否容易混淆误认。在不同阶段，影响审查员及法官判断商标近似的因素也并不相同。商标申请注册阶段的近似审查，实际上主要是对商标标志是否近似的审查。在商标驳回复审阶段，商标标志本身是否近似只是判断商标是否近似的重要的参考因素之一，其他可参考的因素还包括申请商标的实际使用情况、相关公众的注意力、申请人申请商标的主观因素等。
在上述案件中，我们看到一审法院、二审法院在判断“五粮春”与“滨河九粮春”是否近似时，不但对比了商标标志本身的近似程度，而且进一步考虑了引证商标知名度、被异议商标实际使用情况等因素。那么在异议、异议复审或者无效宣告案件中，商标近似判断又会受哪些因素影响，影响程度如何？
要回答上述问题，我们依然从审查员和法官的视角进行分析，就本案涉及的异议、异议复审程序而言，审查员的审查场景已经与商标申请注册阶段、驳回复审阶段不同。审查员面对的不再只是单纯的商标标志本身，同时还包括了异议人、答辩人（即商标申请人）的异议理由书以及证据材料。而且，与驳回复审案件由单方当事人启动不同的是，异议、异议复审及无效宣告案件，一般都会涉及双方当事人。
另外，我们还需要分析《商标法》设立异议制度的目的——商标局对商标申请注册审查通过的商标，以及经商评委审查驳回复审通过的商标，采取发布《初审公告》的方式向社会公众公开征求意见，其目的在于让社会公众监督商标局公正、公开地进行商标确权。在三个月的公示期内，在先权利人或者利害关系人若认为该商标与其在先商标近似，或认为该商标有抢注、侵犯在先权利等情况，均可以通过异议制度提出权利主张，阻止初审商标成功核准注册。而无效宣告制度的设立目的与异议大体一致，区别在于无效宣告是针对系争商标已核准注册后的救济途径。
既然是公开征求意见，自然应当考虑双方因素。对于在先权利人一方，即启动异议申请或者无效宣告申请一方而言，要力争商标局、商评委认定被申请商标与其引证商标构成近似从而阻止其核准注册，首先应当清楚，判断商标是否近似的终极目的在于避免混淆，因此能够影响审查人员认定构成混淆的因素，正是在先权利人的理由书及证据材料围绕的焦点。综合来看，笔者认为影响审查人员判定混淆与否的因素主要包括商标标志本身的近似程度、商品的关联程度、引证商标的显著性、引证商标的知名度、相关公众的注意力、申请人申请商标的主观因素等。当然，审查人员对上述所有因素进行全盘考虑并不现实，在大多数案件中，其中的一个或者几个因素的组合，就足以决定混淆与否的判断结果。
因此，在先权利人除描述两商标标志本身的近似程度外，还应该以《类似商品和服务区分表》为基础，充分阐述商品本身的关联程度。接下来，引证商标的显著性的阐述亦非常重要，显著性又可以叫独创性，是指“能够起到区别作用的特性的强弱”，一般来说，臆造性标志的显著性强于随意性标志，随意性标志的显著性强于暗示性标志及描述性标志，显著性越强的标志，在近似判断中受到保护的力度就会越大。另外，异议和无效宣告在程序设计上是让利益相对方来证明权利冲突以及混淆可能性的存在，因此在先权利人还应该充分举证证明其引证商标的知名度，知名度越高的商标，消费者越可能熟知，这种条件下，相关公众产生混淆的可能性就更大。最后，还有非常重要的一点，在先权利人应该充分挖掘答辩人（即商标申请人）的主观意图，若答辩人主观意图不善，则能够进一步加大判定为近似商标的可能性。
再来到答辩人一方，在异议或无效宣告案件中，其目的应在于证明如何不会混淆，当然这种不会混淆的证明要求会高于驳回复审案件。而不混淆不仅是要求商标标志本身不构成近似，甚至可以说，商标标志不近似并不当然等同于不产生混淆的可能性。比如在上述案例中，二审法院认为，即使“‘滨河九粮春’商标与‘五粮液’商标标志本身有一定区别，但基于引证商标‘五粮春’的知名度，仍判定两商标容易使相关公众混淆。”同时，二审法院还对“滨河九粮春”的实际使用情况进行了评述。由此看来，答辩人除了充分阐述商标标志本身不构成近似从而不会导致混淆之外，其对系争商标的实际使用情况也能够对商标近似判断造成影响，但应注意商标实际使用情况不但需要以善意为基础，而且还要求达到“经过广泛使用、宣传，形成稳定的市场消费群体”的程度，才可能不会造成混淆、误认。
综上，在异议、无效宣告案件中，商标局、商评委及法院会结合商标标志本身的近似程度、在先商标的显著性和知名度、商品关联程度、相关公众的注意力程度、申请人的主观意图、系争商标的实际使用情况等多方面因素，综合判断商标是否构成近似。鉴于此类案件一般有双方当事人参与，因此审查人员会结合双方的理由及证据材料来审查两商标发生冲突的可能性，在这个过程中对混淆可能性的要求程度相对会比驳回复审案件更高，同时商标标志的近似程度对判断近似的影响力进一步降低。
上述案例1中，在经过商标局、商评委、一审法院和二审法院四次审理后，“五粮春”与“滨河九粮春”商标以判定为近似告终。按常理来说，在上述事实的基础上，若滨河公司在实际中使用“滨河九粮春”商标，自然容易被认定为与“五粮春”商标近似而构成侵权。但事实却并非如此。
针对滨河公司在实际生产、销售白酒的过程中使用“滨河九粮春”商标的行为，五粮液公司于2012年向北京市第一中级人民法院起诉，五粮液公司认为滨河公司在白酒商品上使用的“滨河九粮春”商标与其“五粮春”商标构成近似，其行为已构成对“五粮春”注册商标专用权的侵犯，遂请求法院判令其停止侵权，赔偿经济损失及合理开支六千万元，同时在《中国知识产权报》登载声明以消除影响。北京一中院经审理后认为：“鉴于五粮液公司提交的证据可以证明其‘五粮春’商标经过长期使用已具有很高知名度，故虽然被诉侵权商品中所使用的‘滨河九粮春’与‘五粮春’注册商标较为近似，但‘五粮春’商标所具有的知名度使得酒类商品的相关公众在看到被诉侵权商品上的上述标志时，虽通常会联想到五粮液公司，却通常并不会认为被诉侵权商品系由五粮液公司生产或与五粮液公司具有特定联系。据此，被诉侵权商品上对于‘滨河九粮春’商标的使用并不会使相关公众产生混淆误认，该商标与五粮液公司‘五粮春’商标并未构成近似商标。五粮液公司主张被诉侵权商品侵犯‘五粮春’商标专用权的主张不能成立。”五粮液公司不服一审判决提出上诉，北京高院经审理后认为：“原审判决在综合考虑了五粮液公司主张保护的商标标志、知名度和显著性、被诉侵权商标使用情况等因素的情况下，得出相关公众不足以产生混淆误认也就不足以认定商标近似的结论，具有事实和法律依据，并无不当。”并据此维持了一审判决。
看到这一结果，大家多少会觉得诧异。既然商标行政确权案件中曾认定两个商标构成近似，为何商标民事侵权案件中又得出完全不同的结论？其实，尽管两种程序都是对商标近似与否的判断，但适用的法律规定却不尽相同。商标行政确权案件中对近似的判断是基于《商标法》第三十条，而商标民事侵权案件中对近似的判断是依据《商标法》第五十七条。第三十条属于“商标注册的审查和核准”章节，其目的在于保护在先权利，而在先的近似商标则属于在先权利的一种。第五十七条属于“注册商标专用权的保护”章节，其目的在于保护注册商标专用权。另外，第三十条虽然没有明确规定混淆是认定商标近似的必要条件，但在实践的商标行政确权案件中早已形成了统一的认识标准。而第五十七条则明确规定近似商标构成侵权必须考虑混淆可能性，这不但确立了混淆原则在商标侵权认定中的关键地位，而且也说明近似的认定和混淆的判断是独立的两个方面。“实际上，商标侵权认定更加注重具体使用环境下的相关公众是否会误认误购，而商标授权确权的认定通常都是在相对抽象的前提下对各种可能的使用状况进行预设或构拟，两者存在非常密切的不即不离的互动关系。 ”
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