当“家乐福”“遍地开花”时——由商标局对3503“推销（替他人）”的批复所想到的 北京快帮知识产权有限公司 商标代理人 姜丽颖 据悉，由于四川省工商行政管理局向国家工商行政管理总局行文，反映该省“在商标注册和管理中，针对服务分类第35类是否包括商场、超市服务存在认识上的分歧，并导致一些商标侵权行为也难以认定”。国家工商行政管理总局商标局因此对该省做出批复认为，商标注册用商品和服务国际分类第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，“商场、超市的服务不属于该类的内容”。具体批复的大概意思如下： “根据《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的‘注释’，该类别服务的主要目的在于‘对商业企业的经营或管理进行帮助’，或者‘对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助’，且‘尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动’。‘推销（替他人）’的含义是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，不包括商品的批发、零售等活动。 《商标注册用商品和服务国际分类》没有‘商品的批发、零售’这一服务项目，商标局在商标注册工作实践中也没有接受过在“商品的批发、零售”上提出的商标注册申请。” 一石激起千层浪，此批复一经公布，即在业内人士中间引起了不小的反响和争议。 四川省工商行政管理局行文中的“服务分类”，指的是《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》规定的商标注册用商品和服务国际分类。该协定是国际上协调各国商标注册用商品和服务分类的国际条约，于1957年6月15日在法国尼斯外交会议上正式签订，1961年4月8日生效，目前有72个成员国。经过多年的实践，商标注册用商品和服务国际分类已成为国际上商品和服务分类的通行标准，不仅各成员国采用，许多非成员国也采用，目前采用该分类的国家和地区已达100多个。随着经济社会不断发展，新的商品和服务不断出现，商标注册用商品和服务国际分类自形成后版本不断更新，目前最新的版本是自2002年1月1日起启用的第八版。第八版商标注册用商品和服务国际分类共有45个类别，10000多个商品和服务。我国自1988年11月1日开始在商标注册工作中采用商标注册用商品和服务国际分类，但加入《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》是在6年之后的1994年8月9日。 所谓商标的注册都是在指定商品或者服务上的注册，注册后的商标只是在指定的商品或者服务上享有专用权，注册人一般只能禁止他人在与其指定的商品或者服务相同或者类似的商品或者服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标。因此，商品和服务类别的划分直接关系到商标的注册与保护。 “商场、超市”属于销售商品的企业，其主要服务是“商品的批发、零售”。但《商标注册用商品和服务国际分类表》中没有“商品的批发、零售”这一服务项目，可能包括“商品的批发、零售”这一服务项目的是商标注册用商品和服务国际分类第35类的“推销（替他人）”服务项目。根据商标注册用商品和服务国际分类第35类的“注释”，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，且“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。因此，“推销（替他人）”的含义是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，不包括商品的批发、零售等活动。正是基于这样的认识，国家工商行政管理总局商标局在对四川省工商行政管理局的批复中认为，商标注册用商品和服务国际分类第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，“商场、超市的服务不属于该类的内容”。 然而，长久以来，社会公众包括专业的代理组织及代理人，无不把3503的“推销(替他人)”理解为商店、超市的服务内容，因为商标局不接受“商店”、“超市”这样的服务名称，所以以此商品为规范名称，因为商店、超市无疑是销售货物的场所，而商店、超市本身并不生产产品，所以此销售行为自然是替他人推销的行为。大家虽然对《类似商品和服务区分表》中的解释“本类主要包括由个人或组织提供的服务，……，尤其不包括：‘其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动’”也曾感到困惑，但由于3503“推销(替他人)”的字面意思太清楚了，所以大家自然而然地认为就是解释中的文字属于翻译不准确。 这正是此批复一问世，令众人大吃一惊的原因，大家彼此在问：难道全国数以万计商家的商标都白注册了吗？作为商标代理人，我顿觉很是对不起自己的客户，恐怕现在很多的商家还不知道这个消息，如果他们知道这一情况，知道他们的利益突然受到极大损害，恐怕用上“晴天霹雳”一词也不为过。 笔者在此想从几个不同的角度探讨一下这一批复中所作解释的合理性，以及由此想到的关于国际分类书中存在的问题。 首先，从“推销(替他人)”一词的词意和结构来看，推销和为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，绝对是两个概念，为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询性服务明显不属于推销行为。那么是翻译出问题了吗？如果是翻译出了问题，那么怎么保证35类的注释就没有错误呢？ 查国际分类书英文版“推销(替他人)”一词的英文原文，为“Sales　promotion[for　others]”从字面理解，SALES　PROMOTIONS直译为“销售促进”，那么对于生产厂家来说，商场、超市作为商品的集中地，不就是起到了“销售促进”的作用吗？ 退一步说，如果“推销(替他人)”的含义是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、咨询服务，那么“推销(替他人)”应该归入3502“商业管理辅助”，如果“推销(替他人)”的含义是：为他人销售商品（服务）提供宣传服务，那么“推销(替他人)”应该归入3501“广告代理”。再从同属于3503群组的“推销(替他人)”的相邻服务项目“拍卖”来看，所谓“拍卖”就是一种将财产或物品卖给最高出价者的公开出售，而拍卖无疑是拍卖行或拍卖公司的服务项目，拍卖行或拍卖公司是采取竞价方式，替他人“促进”销售其商品或物品，以期获得最高的销售价格，而商场、超市则是采取明码标价方式而已。 再从商标的概念来讲，所谓商标是指企业或个人将自己的商品或服务与其他企业或个人的商品或服务加以区别的可识别的标记。“家乐福”“普尔斯马特”“沃尔玛”这样的标志不正是一种商标的使用吗？如果是商标，它又将对应什么样的服务项目呢？难道他们特意注册3503的“推销(替他人)”时所指的竟是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、咨询服务？！ 作为在商品流通环节中起重要作用且为数众多的商品批发、零售企业，其所提供的服务难道不应与其他企业或个人加以区别吗？其商业服务标志也即是“商标”，难道在中国从此就无从保护了吗？商标局不接受“赌博”、“算命”“看风水”等服务，大家都理解并接受，因为，在中国，这样的服务项目被认为是封建迷信，是应当予以禁止的。但是如果禁止（拒绝接受等于禁止）商品批发、零售企业注册商标，那么岂不是任何一个小杂货铺都可以随便打出与“家乐福”“普尔斯马特”“沃尔玛”相同或近似的标志了呢？ 有人说，可以从企业字号角度来保护，但我们都知道，我国的企业注册登记分为四级，县一级、地市一级、省一级、国家一级。企业进行名称登记时，各级工商部门之间往往没有信息联网与信息共享。往往不同的地区存在相同的企业名称，只是前面冠以不同的行政区划而已。例如仅冠以“冠生园”字号的冠生园食品厂，全国就有很多家，上海、南京都有。因此，商店、超市的商号如果不能作为商标注册，单从字号角度来保护其权益，难矣！ 也许商品批发、零售企业可以从反不正当竞争法的角度来保护自己的字号，但我国的反法第五条是这样规定的：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；”。如果以第二款来保护，则需要证明自己是知名商品……！如果以第三条来保护，那么对于在异地合法注册的具有相同字号的企业恐怕没有什么约束力。 因此，无论是“家乐福”“普尔斯马特”“沃尔玛”这样国际知名的连锁超市，还是国内的“京客隆”、“小白羊”，虽然它们都在3503的“推销(替他人)”上注册了商标，但今后要想保护自己的字号，从法律上来讲更难了，而一旦这些字号不能得到有效保护，任何人都可以使用，那么势必会造成市场秩序的混乱。 其实，此次四川省工商局之所以发函，主要是因为成都市出现了“两面红旗”，即成都红旗连锁有限公司和成都红旗商场集团有限公司的商标纷争而引起，据成都商报2004-5-11报道（有删节）： 成都红旗连锁有限公司向成都红旗商场集团有限公司发出律师函，要求其停止对“红旗”商标的侵权行为，并针对其商标侵权行为提出经济赔偿。红旗连锁董事长曹世如表示，成都商场界不能容忍“两面红旗”存在，要求成都红旗商场集团公司停止对红旗连锁拥有的第35类注册商标的侵权。据悉，早在2002年3月，成都红旗连锁有限公司就已经获得国家工商管理总局商标局的商标注册证书，该证书载明的核定服务项目为第35类：“贸易业务的专业咨询，推销（替他人），商业研究。”业内人士称，这其中包括商场、超市、连锁业务。两家红旗渊源颇深，成都红旗商场成立于1969年，是四川地区最大的副食品零售企业。红旗连锁董事长曹世如于1972年进入红旗商场工作，2000年，她带领红旗批发公司改制，和红旗商场正式脱离，随后创立了成都红旗连锁有限公司，到目前已经开设了400多家超市，去年红旗连锁在中国连锁企业中以22亿元的销售收入，排名第40位。到2002年底，红旗商场经过改制组建成立成都红旗商场（集团）有限公司，股权由自然人持有。由此，老牌红旗商场先后分别改制成为两个民营商业公司。 2002年3月，红旗连锁已经获得了国家工商管理总局商标局同意，注册“红旗”商标第35类（包括商场、超市、便利店等）。今年4月初，红旗连锁向成都市工商局商标分局提出申请，要求成都红旗商场集团立即停止对“红旗”商标的侵权，随后，成都市工商局商标分局召集红旗连锁和红旗商场集团进行协调。根据会议纪要显示，商标分局作出认定“红旗”已经由红旗连锁申请商标注册并获得了商标专有使用权，受法律的严格保护，该商标属于服务商标。已获批准注册的服务商标的专有使用权在未经所有人许可或授权的情况下使用的行为，均属侵权行为。商标分局认为，红旗商场目前可以有限制地使用“红旗”字样，所谓有限制包括：1，不能扩大规模，自身不能扩大，也不能开分店。红旗商场开超市的行为明显扩大了规模，因此红旗连锁的投诉成立；2，红旗商场开设超市使用了“红旗”字样作为店招，属于未经注册人许可，在相同或相似的服务领域使用红旗连锁的注册商标，是侵权行为，起到了误导消费者的作用。红旗商场可以开超市，但不能打“红旗”。事后，市工商局商标分局负责人表示，“红旗连锁和红旗商场集团的商标之争，已经上报市政府”，目前尚无最后结果。 昨日，记者从四川省工商局商标分局获悉，国家工商总局商标局近日已经正式就“服务国际分类第35类服务项目是否包括商场、超市服务”问题作出批示。该批复明确表示：商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。而第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。省工商局商标分局有关负责人表示，依据此批复，红旗商场使用“红旗”商标是“合法”的。如果红旗连锁仅仅只靠注册了35类商标这一条就指红旗商场侵犯红旗连锁的商标权，是“没有法律依据或法律依据不足”的。 国家工商总局商标局出此批复，势必意味着两家红旗的合法并存，既然两家红旗可以并存，那么谁能保证明早一出门，自己家门口的超市不会突然挂起“家乐福”、“普尔斯马特”便利店抑或“牛街”清真食品店等招牌呢？说不定以后贴有“家乐福”或者“小沃尔玛”、“新沃尔玛”之类字样的小门脸会随处可见也未可知，不明就里的消费者或许还以为是哪家正宗超市的加盟店呢。如果真到了这个地步，那可真是“家乐福”“遍地开花”了！那时，恐怕真正的“家乐福”、“沃尔玛”非得被迫退出中国市场不可。 其实，现在争论这个问题已无意义，商标局作为商标的主管机关，其发出的批复文件是很具权威性的，只是由此次事情想到：商标局应该尽快出台一个针对分类书中商品的官方解释，使申请人及商标代理机构有章可循、有法可依，以免出现类似的尴尬情况，损害申请人的利益。因为在实际工作中，我们经常感到分类书上很多的商品和服务项目概念模糊，例如：1004的“医用床”和2001的“医院用病床”、“医院用床”究竟概念上有什么不同，再如3501的“广告空间出租”，其内涵究竟是什么。还有第42类“建设项目的开发”与37类的“建筑”、“商品房建造”有多大的区别，再有“轻苯”和“甲苯”属于第1类，而为什么“苯”、“二甲苯”被归入了第4类？等等，等等。诸如此类令人困惑的商品和服务项目不胜枚举。由于没有官方事先的书面解释，申请人只能自己根据正常的辞义理解来申请注册，而当若干年后发现其理解与商标局不一致，其所注册的商标并不能保护其真正想要保护的权益，这对于申请人来说恐怕是太不公平了。