北京快帮知识产权有限公司 杨生平 美国市场对于中国企业的重要性是不需要任何数据佐证的，你只要随便到美国任意一家商店逛逛，那随处可见的躲都躲不开的“Made in China”就会向你证明一切。最近看到一则有趣的报道，说有位美国女记者想体验一下离开中国制造的商品后生活会是什么样，于是她和她的家人决定在一年内不买中国制造的商品。结果发现，为了买到不是中国制造的商品，不但需要花费巨大的精力和时间去仔细寻找，而且还要为每件商品多花上不少的冤枉钱。一年下来，记者感叹，离开了中国商品，生活简直就是在历险。 中国企业在美国市场获得巨大成功的同时，不可避免地也成为其他竞争对手诉讼的目标。对于近年来大量中国企业在美国被起诉的现象，不同的人们做了各种各样不同的解读，有的认为是美国贸易保护主义在作祟，有的认为是不同意识形态间的歧视，还有的认为是东西方文化冲突在贸易上的具体表现。其实，诉与被诉对于美国人和美国企业来说，都是再平常不过的一件事。可以说，诉讼是美国人生活的一个重要组成部分。中国企业只是在还没有适应去诉讼别人的时候，就成为单方面被诉的对象，表面上看好像是处在一种被排斥或歧视的地位，其实上个世纪七、八十年代的日本企业和八、九十年代的韩国企业，都曾经有过类似的遭遇。 某种意义上说，在美国被起诉不但不是一件坏事，反而是值得庆幸的好事，因为这从一个侧面证明了中国企业在美国市场上的成功。简单分析中美贸易的历史和现状，不难发现，一方面，中国企业出口到美国的产品数量极其巨大，尤其在服装鞋帽类领域，甚至占到整个美国市场90％以上的份额，另一方面，出口产品的类型近年来呈现从低端的服装玩具类向高端的电子、生物化学类产品扩展的趋势，其竞争对手不甘心轻易放弃原有的市场份额，当然会设法找理由起诉。起诉的理由有很多，其中重要的一条就是中国企业涉嫌侵犯了原告在美国的专利权。 其实，正如上面所说，竞争对手起诉中国企业，往往是因为不甘心轻易放弃市场份额而做的一种挣扎行为，中国企业并不一定就真正侵犯了他们的专利权。另外，即使中国企业侵犯了对手的专利权，该专利权本身的有效性也不一定十分可靠。由于专利审查过程中受检索工具和现有技术数据库的限制，审查员很难检索到全部相关技术资料，导致一些实际上缺乏新颖性和创造性的发明创造被授予专利权。如果任何人能够提供证据证明在申请日之前已经存在相应的技术，那么在诉讼过程中，这样的专利权是可以被宣告无效的。因此，一旦面临专利侵权诉讼，中国企业一定要积极地出庭应诉。 不应诉行不行呢？ 一方面，如果被告不出庭应诉，则法院可以缺席审判，被告败诉的可能性无疑增加了许多。同时，由于不出庭应诉，也就失去了攻击对方专利无效的机会。而一旦被判侵权成立，则至少在专利权有效的20年内，被控侵权产品将无法进入美国市场，除非付出巨额的专利许可费或转让费。 另一方面，近年来美国法院判决的专利侵权案件的赔偿数额增长的速度惊人。据统计，从2001年到2006年，至少有10起专利侵权案件的判决或和解的赔偿数额超过1亿美元，其中四起案件的赔偿数额甚至超过5亿美元，而数千万美元的赔偿数额则更是司空见惯。 可以想象，如果不应诉，后果将是十分严重的。所以，积极地出庭应诉是争取最好结果和减少损失的最好手段。只有积极地出庭应诉，才能有机会最大限度地化解对手对自己的攻击，将损失降低到最小程度，甚至可能寻找机会反击对手，变被动为主动。 在这方面，今年7月10日由位于美国新墨西哥州地区的联邦法院判决被告中国通领科技有限公司出口到美国的接地故障漏电保护断路器GFCI产品不侵犯原告莱伏顿公司的US6246558号专利，相信使众多在美国遭受侵权诉讼的中国企业看到了希望。 然而，更有效的防止被诉的手段，则是尽快拥有自己的专利组合(patent portfolio)，以保护自己。这就像在战场上遭遇的双方，面对不但拥有锐利的攻击武器，还有严密的盔甲保护的对手，你只有也拥有坚固的防御手段和强大的攻击武器，才能与对手一决高下。 要建立自己的专利组合，首先应当清楚自己需要什么样的专利，什么样的专利组合才能使自己得到最有效的保护。 大体上，根据在市场竞争中所起的不同作用，可以将专利划分为防卫型专利和攻击型专利。 防卫型（defensive）专利的特点是其权利要求所针对的主要是本企业的技术和产品，在此基础上适当地扩大保护范围，但是一般不把范围扩展得太大。其目的主要是保护本企业的产品不被竞争对手仿制，防止本企业的技术不被竞争对手使用，以保护产品和服务所占有的市场份额。之所以不把权利要求的范围扩展得太大，是为了避免太大的保护范围招致不必要的无效诉讼，而一旦发现专利权被侵害时，也容易以较低的诉讼成本达到打击侵权、保护自己的目的。 目前中国企业迫切需要的，正是这样的专利组合。事实上，已经有一些中国公司成功地运用防卫型的专利组合在美国市场实现了维护自身权利、打击竞争对手的目的。例如，上面提到的通领科技有限公司，在积极应对莱伏顿公司的诉讼的同时，也积极主动建立了自己的专利组合，该公司就其GFCI产品在中国和美国共获得46项专利，这些专利不仅成功绕过对手的专利技术，而且采用等效的、但是不同于对手的方法完成了同样的功能，形成对竞争对手专利的有效围堵。此外，深圳郎科于2006年2月10日在德克萨斯州东区的联邦法院控告美国PNY公司侵犯其专利US6829672，不仅在中国国内引起巨大反响，在美国知识产权界也被认为是一件意义非比寻常的事件。如果说通领科技靠积极应诉，取得防御战的胜利，郎科则是主动出击，向侵犯自己权利的行为发起挑战。 攻击型（offensive）专利又称为策略型专利，其特点是权利要求的覆盖范围尽可能宽广，而且围绕一项核心技术往往申请多项专利。建立攻击型专利组合除了可以保护自己的产品或市场份额外，还力图用自己的专利覆盖他人的产品，以收取许可费，或者一旦自己受到侵权诉讼时，作为一种反击的手段，达成与对手交叉许可，互免许可费的目的。许多著名的跨国企业，如飞利浦、IBM、GE、Sony等，在申请防卫型专利的同时，也大量申请攻击型专利。以飞利浦为例，仅仅在灯具这一领域，在全球就拥有数千项专利，使得任何竞争对手都很难突破其专利组合的范围。飞利浦公司收取的专利许可费在2005年已经成为其全球业务收入的三个主要来源之一。在美国甚至有许多规模不大的公司，不设计，不生产，单单依靠申请攻击型专利并向大企业收取转让费和许可费，就获得可观的经济效益。 要建立攻击型专利组合，需要市场专家、技术专家以及法律专家的通力合作，准确预测未来产业发展的趋势，预期下一代新产品将拥有的必要技术，将这样的技术申请专利。对未来产业发展和技术走向的预测越准确，其专利的攻击性就越强。 当前绝大部分中国企业的状况是，既没有防卫型的专利组合保护自己的产品和技术不受竞争对手的仿制和使用，也没有攻击型的专利组合打击竞争对手，争取更大的市场空间，就像是赤手空拳的战士赴战场，极其容易被对手攻击甚至消灭。有的企业虽然已经意识到专利保护的重要性，开始申请自己的专利，但普遍存在专利质量不高，范围过于狭窄的缺陷，使得竞争对手很容易绕过这样的专利，不但起不到保护的目的，反而把技术内容全部公开，浪费宝贵的申请资金不说，还把自己辛辛苦苦开发的技术免费提供给对手。 究其原因，一方面，我国专利制度的历史不长，与发达国家有几百年的差距，所以公众的专利保护意识在短期内无法达到发达国家的水平；另一方面，由于我国经济发展总体上还处于较低的水平，建立完善的专利组合所需的资金对于许多企业来说都是一项沉重的负担。因为在美国要申请一项专利，所需的规费和代理费加起来至少需要几千美元，而且还不一定最终能获得授权。要建立涵盖某一领域的完善的专利组合，需要不断申请相关的专利，所需总的费用可想而知。 因此，如何合理利用有限的资源建立起强有力的专利组合，是目前我国企业所面临的一个重要课题。 首先，要使有限的资源真正发挥作用。由于申请专利是一项专业性比较强的工作，所以最好请资质较好的代理机构协助，一方面可以从企业所拥有的发明创造中提取出适合专利保护的技术，也就是西方人所说的Identify Patents，并且从发明创造本身引申开去，确定合理的保护范围；另一方面，可以在审查过程中提供专业化的咨询意见，简化审查程序，尽快获得授权，从而节约资金和时间资源。通过与高水平的专利代理人合作，还可以开拓研发人员的视野，帮助研发人员确定正确的研发方向，提高研发效率。有的申请人为了追求便宜，委托一些资质较差的代理机构，最终却发现，钱一点儿都没有少花，而得到的却是没有任何意义的专利，反而把自己的发明创造免费向对手公开。 第二，大量申请中国专利，保护中国的市场，用中国专利对抗外国专利诉讼。 由于经济全球化以及中国经济的持续快速发展，使得中国已经成为众多跨国公司产品的加工地。尽管这些跨国公司本身往往会对其产品实施专利保护，但是中国企业在生产加工这些产品的过程中，必然会发展出一些新的技术，这些新的技术属于我们自己的知识产权，一定要及时予以保护。此外，对于竞争对手的产品本身以及专利本身都应当充分研究，设法改变产品设计，用不同的技术手段实现相同的甚至更好的技术效果，以绕过对方的专利保护范围，并且对这些改变的设计，及时申请专利保护，形成对对手专利的有效围堵。 由于在中国申请一件专利的总费用大约是美国申请一件相同专利费用的8－10分之一，所以，中国企业应当充分利用这一有利条件，大量申请中国专利，建立完善的专利组合，形成对中国市场的有效保护。 在此条件下，一旦在美国遭遇侵权诉讼，一方面有可能利用中国专利攻击对手的专利无效，另一方面也可以将中国专利作为砝码，争取与对手达成有利于我方的和解。在美国，大部分专利诉讼（超过70％）最终是通过和解来解决的，而只有我们自己拥有足以让对手望而生畏的筹码，才能促成有利于我方的和解。 第三，以攻为守，发展攻击型或策略型的专利。如果仅仅申请防卫型专利，将永远处于一种被动防御的位置。只有密切跟踪竞争对手的研发动态，准确预测技术发展方向，先于对手获取专利，将自己的专利覆盖到对手的产品和技术上，转守为攻，才能彻底改变市场角逐中的被动地位，变被动为主动。 最后，为了避免一旦被诉侵权，需要承担巨额赔偿的风险，在产品投放美国市场之前，可以请资质较好的代理机构进行专利检索，并出具产品不侵权的法律意见。这在美国称为尽职调查。如果企业在产品投放市场之前做过尽职调查，那么即使将来被诉侵犯专利权，并且侵权成立，法院也会将这样的侵权视为无意侵权，对无意侵权确定的赔偿数额要比故意侵权少得多。 总之，在美国市场上进行角逐的企业，已经变得越来越离不开专利这件护身符。如果利用得好，这件护身符将会给你插上强有力的翅膀，助你在市场角逐中获得更多的主动，实现更大得成功。