北京快帮知识产权有限公司 　　在各国专利制度中，创造性都是必须要涉及到的一个最基本概念。然而，对于创造性的概念，各国专利法有不同的表述，诸如美国的“非显而易见性”、欧洲的“创造性步骤”以及日本的“进步性”等。中国专利制度下的“创造性”由两部分构成：一是“突出的实质性特点”，基本上可认为等同于“非显而易见性”，其构成要素之一是“现有技术”；二是“显著的进步”，体现为“有益的技术效果”。此外，知识产权界的学者对于创造性也各自给出了不同的定义和解释。 　　笔者认为，凡此种种，均存在不完善、不全面等问题。要更深入、更好地理解创造性并在专利实践中加以合理运用，有必要从哲学角度进行梳理。 　　我们知道，发明创造是人类在科学技术领域中的一类特殊活动，这类活动的结果是带来一定的产品或方法。而要判断产品或方法是否有价值，是否值得专利保护，其尺度和准绳主要就是创造性。 　　当今世界上几乎所有的发明创造都是在一定的现有技术的基础之上完成的，因此对其创造性判断不可避免地要与“现有技术”进行比较。前述世界各国主流审查实践（美、欧）中对于创造性的认识实际上是基本一致的，以最为广泛接受和使用的“非显而易见性”为例，其要求所评价技术与现有技术相比有区别，并且该区别是非显而易见的。那么，怎样才算是“非显而易见”呢？这实质上就是创造性尺度，或者说所谓的“创造性高度”问题。 　　辩证法认为，世界万物既是普遍联系的，也是有差别（区别）的。不同技术方案之间也是这样。在进行所评价技术与现有技术的对比时，这种联系性体现在新技术与旧技术之间的沿袭和继承上，而差别则体现在技术方案的区别上。有区别即构成新颖性，区别大小程度则决定创造性。如果这种区别（差别）跟人感觉很大，“台阶”很高或距离很远，很有跨越感，那么认为有创造性，是“非显而易见的”；如果这种区别不大或者仅仅是事物间联系的自然延伸，那么则不具备创造性。在审查实践中，审查员常常以“本领域的常规选择”或“公知常识”来拒绝创造性，这里的“常规选择”或“公知常识”就都是属于事物间联系可以“自然”延伸而达到的情形，即不属于不可跨越的鸿沟。可以“自然”达到的，当然没有创造性。另外，还有人提出，如果区别仅仅是量上的（即“量变”），则只有新颖性而没有创造性，如果区别达到了质变的程度，则具有创造性。笔者也赞同这种观点。 　　然而，什么样的区别属于“质变”的程度？怎样的差别才算是不可“自然”达到？显然，上述标准仍太过模糊不具有可操作性。在这方面，各国审查指南也给出了一些辅助性判断原则和思路。在这当中，特别重要的是“技术启示”，笔者认为，技术启示实际上是现有技术中给出的为弥合或跨过这些区别而给出的方向性指引或线索。由于发明多是已知要素组合或结合而成，因此这些要素间能够彼此组合或结合，则往往成为判断创造性的关键。如果关于此结合或组合的技术启示已给出，也就是说现有技术中实际上已搭好了跨过前述所谓“鸿沟”的基石，那么本领域技术人员在此基础上即便自建桥梁也不难，因此得到所评价发明的方案是很容易的。反之，如果现有技术中给出的是相反的教导或启示，这时连搭桥的方向和位置都出现了错误，可以想见跨越此鸿沟的难度就更大了，这时的发明往往都是“不循常理”或“出乎意料的”。显然，这种“相反教导或启示”可以成为申请人或专利代理人争辩创造性的有利工具。 　　技术方案可由现有技术要素“达到”或“实现”，相当于逻辑学上的“可推出”，或者结论的可获得。在判断创造性时，人们往往是把现有技术的要素（技术特征）作为已知条件，把所判断技术方案作为结论进行的。因此我们可以借鉴条件与结论之间的逻辑判断法则。 　　基于通行的可接受的判断原则，如果由现有技术可以推出所评价技术方案，则所评价技术方案不具备创造性。因此，可以认为，这里所依据的逻辑判断法则是一种因果关系法则，所谓因果关系是事件之间直接的、必然的关系。显然，可以认为这种因果关系是基于充分条件判断做出的。需要指出的是，上面的“推出”过程应当是基于符合一定目的性和规律性而做出的逻辑判断。所谓符合一定目的性，就是在判断时要结合发明所要解决的技术问题和技术目的，如果现有技术与所评判技术目的完全不同甚至属于不同技术领域，显然这种“推出”是牵强的，不合目的性，因而不合理。所谓符合规律性，是指基于现有技术做出的逻辑判断不能超出现有技术的认识水平和教导，否则就会产生认知水平上的跨越感，或者说判断不是基于现有技术事物间联系的自然延伸而做出的，这时也不能合理“推出”。 　　很多时候，这种充分条件判断的因果关系不仅仅是一种逻辑上的推演，更需要进一步在技术层面上得以证明，因此提出论点者往往需承担举证的责任。无论是审查员质疑创造性还是申请人争辩创造性时，除说理外，经常还需给出证据，例如申请人可以提交基于现有技术产品或方法获得的补充效果数据来比对并阐明创造性。 　　从哲学角度来看，如果所评价技术相对于现有技术有创造性，其必有其独立存在的内在依据，而不是仅有现有技术自然延伸可得到的。笔者认为，这种区别一定体现在加入了某种东西（体现为技术特征），其使得所评价技术方案相对于现有技术明显不同，这种新加入的东西是本质上的、独立存在的。或者说，这种新的特征是不依赖于现有技术的，这种技术成分是超出现有技术的，不能从现有技术推出的，其与现有技术之间不存在逻辑发展上的因果关系。 　　参考文献： 　　1. 李明德，知识产权法．北京：社会科学文献出版社，2007． 　　2. 国家知识产权局条法司，新专利法详解．北京：知识产权出版社，2001：147－148. 　　3. 曾陈汝明，美国专利制度之理论与实践．国立台湾大学法学论丛，1977，（13）. 　　4. 张晓都．专利实质条件：从发明与实用新型专利的实质条件到生物技术发明的可专利性．北京：法律出版社，2002：3． 　　5. 马龙，论专利法中的新颖性与创造性． 　　http：//blog．sina．com．cn/s/blog_4ca7ccdf010008cr．Html. 　　6. 刘俊士，专利创造性分析原理. 北京：知识产权出版社，2012年9月.